O Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de Agosto, que aprovou o Regime Jurídico do Património Imobiliário Público (doravante, RJPIP), consagrou, pela primeira vez na nossa ordem jurídica, um regime geral do domínio público, e, concomitantemente, o regime geral do domínio privado do Estado e dos institutos públicos.

A summa divisio entre os bens do domínio público e os bens do domínio privado da administração constitui um dos legados da construção administrativa doutrinal e jurisprudencial francesa que foi acolhida, embora com contornos distintos e especificidades, nos sistemas jurídicos português, italiano e espanhol e, por essa via, importado para outros ordenamentos. O traço identitário comum do conceito de domínio público radica na sujeição de um conjunto de bens a um regime jurídico específico de Direito público e cuja principal característica reside no facto de serem res extra commercium, i.e., bens subtraídos ao comércio jurídico privado em razão da sua necessidade, aferida numa determinada comunidade e em dado momento histórico, para o desempenho de finalidades e funções públicas, mormente, a sua primacial utilidade pública, o uso público, a sua afectação directa a um serviço público, a garantia e o fomento do desenvolvimento económico nacional ou outro fim de interesse público particularmente relevante¹.

A incomerciabilidade dos bens do domínio público traduz-se no facto de as coisas públicas estarem fora do comércio jurídico privado, sendo, por essa razão, insusceptíveis de redução à propriedade privada, inalienáveis (artigo 18º do RJPIP), imprescritíveis (artigo19º do RJPIP), impenhoráveis (artigo 20º do RJPIP) e não oneráveis pelos modos de Direito Privado.

A incomerciabilidade dos bens do domínio público é, por conseguinte, uma incomerciabilidade nos termos do Direito privado mas tal não significa, de modo algum, que estes bens não sejam susceptíveis de rentabilização. O que sucede é que estão sujeitos a uma comercialidade de Direito público através do recurso aos meios próprios e formas de agir específicas do Direito administrativo, mormente, mediante a atribuição de direitos de utilização privativa ou de exploração do domínio público.

Com efeito, se na lógica clássica a submissão de um conjunto de bens ao estatuto da dominialidade estava gizada fundamentalmente em torno na sua conservação e protecção, hodiernamente enfatiza-se o papel central que a valorização e rentabilização dos bens do domínio público devem desempenhar no quadro da crise do Estado providência e da emergência do Estado pós-social, sobretudo num contexto de contenção orçamental e de crise económica². Constituindo um manancial de riqueza de titularidade e gestão pública, a sua gestão deve ser enformada pelos objectivos de eficiência, economicidade e qualidade, no respeito pelo princípio da equidade intergeracional (artigo 5º do RJPIP), de modo a optimizar as potencialidades dos bens dominiais, quer em termos de utilização pública comum quer na vertente de promoção de um uso mais racional dos recursos públicos mediante a sua exploração ou aproveitamento económico. A valorização   dos bens do domínio público, desde e na medida em que a sua afectação seja devidamente salvaguardada, assume-se como um postulado do princípio da boa administração e da prossecução do interesse público. Se pressupõe em larga medida a rentabilização financeira dos bens dominiais, não se esgota na maximização económica, a qual pode mesmo revelar-se indesejável, sobretudo no que respeita à necessária preservação do domínio público natural e cultural³.

A atribuição de direitos de uso privativo do domínio público e de exploração de bens dominiais constitui um dos principais instrumentos da sua valorização. Na verdade, ainda quando seja concedida para o desenvolvimento de actividades puramente privadas, essa atribuição não deve ser perspectivada como envolvendo apenas a concessão de um benefício exclusivo para o particular concessionário.  Além de implicar sempre o pagamento de uma taxa à administração concedente – taxas que constituem uma fonte privilegiada de arrecadação das receitas e de rentabilização financeira dos bens dominiais - os investimentos realizados e as actividades prosseguidas constituem uma forma de dinamização e valorização do domínio público bem como da prossecução de interesses públicos relevantes⁴.

A utilização privativa de um bem dominial distingue-se do uso comum. O uso comum não carece da prévia obtenção de qualquer título jurídico concessório, até porque está associado frequentemente ao exercício de direitos, liberdades e garantias fundamentais, como é o caso da livre circulação nas vias públicas que integram o domínio público rodoviário que constitui expressão do direito fundamental de deslocação e emigração  (artigo 44º da Constituição) ou do direito de reunião e o direito de manifestação (artigo 45º da Constituição).

O uso comum constitui o princípio geral por que se regem os bens que integram o domínio público, sendo tradicional entre nós distinguir o uso comum ordinário do uso comum extraordinário, dicotomia que foi acolhida e positivada no  artigo 25º e artigo 26º do RJPIP⁵.

O uso comum ordinário caracteriza aqueles bens do domínio público que podem ser fruídos por todos de forma livre, igual e tendencionalmente gratuita, mediante condições de acesso e de uso não arbitrárias ou discriminatórias, salvo quando da sua natureza resulte o contrário (n.º 1 do artigo 25º do RJPIP). É o caso do uso das praias ou de fontes de água integradas no domínio público.. Existem, todavia, bens cuja submissão ao estatuto de dominialidade se funda na necessidade da sua afectação à administração em regime de exclusividade, como sucede, paradigmaticamente, com o domínio público militar, caso em que não é admissível um uso comum nem uma utilização privativa (n.º 1 do artigo 25º do RJPIP in fine).

O uso comum ordinário dos bens do domínio público é reconhecido directamente por lei a todos, não sendo necessária a obtenção de qualquer título jurídico público, sem prejuízo de estar sujeito à regulação das condições gerais de acesso e de uso mediante lei ou regulamento. Regulação que se afigura não só conveniente como necessária de modo a salvaguardar a sua utilização normal, i.e., a sua afectação ao uso pelo público em geral no respeito pelo princípio da tolerância mútua⁶, bem como a protecção do bem dominial.  O uso comum ordinário em princípio é gratuito, salvo quando o « aproveitamento seja divisível e proporcione vantagem especial» (n.º 2 do artigo 25º), como é o caso do uso das autoestradas que implica o pagamento de taxas (portagens).

Já o uso comum extraordinário designa aquelas factispecies em que se revela necessária uma intervenção da administração, sujeitando-se o uso à obtenção de uma autorização  e/ou ao pagamento de taxas como meio de (i) assegurar a compatibilidade e a hierarquia dos múltiplos usos possíveis, (ii) a satisfação da necessidade de conservação do bem ou (iii) a prevenção da produção ou ampliação de perigos decorrentes de um uso mais intenso da coisa (artigo 26º do RJPIP). É o caso da utilização da via pública para a realização de um cortejo (sujeita a autorização) ou para o estacionamento de veículos (sujeitos ao pagamento do parquímetro) bem como da realização de pesca desportiva ou da consulta de documentos medievais numa biblioteca pública (sujeitas a autorização).

Cumpre frisar que a eventual sujeição a autorização do uso comum extraordinário não se confunde com a figura da concessão, que caracteriza a atribuição do uso privativo de um bem dominial, como se demonstrará. Efectivamente, a autorização não corporiza qualquer título jurídico dominial mas antes um acto administrativo permissivo do exercício de um direito ou liberdade pré-existente ou constitutivo de um direito de desenvolvimento de uma actividade privada praticado no exercício dos poderes gerais de polícia administrativa ou de gestão dominial. O uso comum extraordinário distingue-se do uso privativo de um bem dominial uma vez que é permitido a um conjunto indeterminável de sujeitos que se encontrem em determinada situação de facto, sem qualquer exclusividade  e não implica a subtracção do bem em causa a um uso conforme com o seu destino normal ou natural do bem.

O uso comum é, por conseguinte, o “modo de utilização do domínio que, sendo conforme ao destino principal da coisa pública sobre que se exerce, é declarado lícito pela lei para todos, ou para uma categoria genericamente delimitada de particulares”⁷.

Aliás, no caso das entidades que integram a administração pública organizada sob formas jurídico-privadas, a dúvida nem se coloca, tendo esta solução perfeita correspondência verbal na expressão “particulares”, na acepção de pessoas de Direito privado, sendo certo que as empresas públicas ou fundações de direito privado são dotadas de personalidade de Direito privado e, de harmonia com o princípio da congruência entre formas de organização privadas e a aplicação do Direito privado, devem estar sujeitas, por regra, a este ramo do Direito. Legislação especial frequentemente prevê a utilização privativa de bens dominiais por parte de entidades com personalidade de direito público. Assim, a título exemplificativo, o n.º 3 do artigo 28º do Decreto-Lei n.º 276/2003, de 4 de Novembro, expressamente disciplina a atribuição de concessões de uso privativo parcial ou integral de instalações ou imóveis do domínio público ferroviário “a favor de entidade pública ou a empresa em que exista uma participação pública maioritária”.

Prima facie, poderá parecer dificilmente concebível o caso de um uso privativo por entidades com personalidade de direito público que integram o sector clássico da administração pública uma vez que estas prosseguem sempre o interesse público e não meros interesses privados. A verdade é que, nestes casos, estará sempre em causa um uso para fins de interesse público mas para um fim de interesse público diverso daquele que justificou a submissão de um determinado bem ao estatuto da dominialidade. A título de exemplo, pode justificar-se que um município sediado na zona costeira pretenda edificar uma obra num terreno à beira-mar ou o Ministério da Saúde tenha necessidade de obter um título de uso privativo do domínio público municipal para instalar num passeio público um quiosque para efeitos de divulgação de prospectos de sensibilização sobre questões de saúde¹⁵.

O uso privativo do domínio público consente aos concessionários os “poderes exclusivos” de uso e fruição (n.º 1 do artigo 28º), excluindo ou limitando o seu aproveitamento por terceiros. Como se afirma no Parecer do Conselho Consultivo da PGR n.º CA00122016O, de 15.09.2016, “o que a concessão dominial proporciona é a exclusividade do específico uso sem a concorrência de terceiros, de modo a sustentar a viabilidade económica dos investimentos necessários”.

Deste direito de utilização exclusiva decorrem para a administração uma série de deveres: (i) o dever de entregar o bem objecto da concessão; (ii) o dever de abstenção de quaisquer actuações materiais ou jurídicas que perturbem ou impeçam os poderes de fruição do concessionário; (iii) o dever de protecção do concessionário, defendendo os seus poderes de fruição exclusiva contra ingerências ilícitas de terceiros; (iv) o dever de indemnização por responsabilidade civil¹⁶.

Por sua vez, o concessionário fica constituído nos deveres acessórios de conservação do bem dominial, no dever de submeter a autorização prévia a transmissão ou oneração do direito de utilização privativa ou das obras edificadas (n.º 3 do artigo 28º do RJPIP) e no dever de pagamento de uma taxa (n.º 1 do artigo 28º do RJPIP). Pode o concessionário ainda estar adstrito, nos termos do título concessório ou de legislação especial, a outros deveres, tais como o dever de utilização efectiva do bem dominial, o dever de pagamento de rendas devidas por uso e ocupação de bens que não integrem o domínio público e o dever de prestar caução.

O dever de pagamento de uma taxa dominial não apenas se compagina com o princípio geral da onerosidade da ocupação de bens (artigo 4º do RJPIP), indispensável a uma boa gestão dos bens da administração e à sua rentabilização, como deve ser reconduzido ao dever de pagamento de taxas na sua acepção fiscal, que se assume como contrapartida da atribuição do direito de utilização privativa do bem dominial (n.º 2 do artigo 4º da Lei Geral tributária, aprovada pelo Decreto-Lei n.º 398/98, de 17 de Dezembro). O seu fundamento radica no princípio da igualdade: se o uso comum dos bens do domínio público é tendencialmente gratuito por ser disponibilizado a todos os cidadãos, a sua utilização privativa, envolvendo direitos de fruição exclusiva, deve, face ao diverso e especial aproveitamento pessoal e directo do bem atribuído ao concessionário, ser sujeita ao pagamento de uma taxa. O que justifica que na definição do montante da taxa se tenha em consideração não apenas o valor objectivo do uso do bem concessionado como também todas as vantagens económicas ou de outra natureza auferidas pelo concessionário. A taxa não corresponde, assim, ao simples pagamento de um serviço prestado pela administração calculado em função do seu custo – que até pode ser quase inexistente – mas antes constitui uma receita resultante da rentabilização de um bem dominial,  a contrapartida das vantagens que resultam da atribuição de um direito exclusivo de utilização privativa.

O artigo 27º do RJPIP estabelece que os “particulares podem adquirir direitos de uso privativo do domínio público por licença ou concessão”, dispondo o n.º 1 do artigo 28º que através “de acto ou contrato administrativos podem ser conferidos a particulares, durante um período determinado de tempo, poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público, mediante o pagamento de taxas”.

Na vigência da legislação avulsa sobre a utilização privativa do domínio público anterior ao RJPIP, maxime, do Decreto-Lei n.º 468/71, de 5 de Novembro, que estabelecia o regime de utilização privativa dos terrenos do domínio público e, na ausência de um regime geral, era considerado pela doutrina como um repositório dos princípios basilares do domínio público resultantes da legislação anterior, distinguia-se a atribuição do uso privativo do domínio público por acto administrativo - que constituía, então, a regra – da atribuição por instrumento contratual (contrato de concessão e contrato de arrendamento).

A atribuição unilateral revestia, por sua vez, a designação de ‘licença’ quando constituísse um título precário, susceptível de revogação a todo o tempo sem que o particular tivesse direito a qualquer indemnização, ou de ‘concessão’, quando configurasse um acto administrativo constitutivo de direitos¹⁷. A outorga por contrato administrativo de concessão de utilização privativa dominial ou por contrato administrativo de arrendamento¹⁸ correspondia, naturalmente, a um título dotada de maior estabilidade do que a licença, tendo presente a sua natureza consensual, só podendo ser objecto de resolução por razões de interesse público e mediante o pagamento de uma justa indemnização.

No ordenamento francês a ocupação ou utilização privativa de um bem dominial está sujeita a obtenção de uma ‘autorização’ (artigo L. 2122-1 do Code général de la propriété des personnes publiques¹⁹, doravante, CGPPP ), que só pode ser concedida a título temporário (L.2122-2 do CGPPP), mediante o pagamento de uma contrapartida pecuniária (L.2125-1 do CGPPP)  e se caracteriza por ser “precária e revogável” (L.2122-3 do CGPPP), no sentido de que a sua extinção pode ser determinado a todo o tempo por razões de interesse público, independentemente de qualquer incumprimento por parte do seu titular. Esta autorização pode revestir a forma de acto administrativo (as designadas permissions de voirie e as permissions de stationnemnt²⁰ ) ou de contrato administrativo (concession de voirie).

Perpassa da legislação especial que regula os diversos tipos de utilização privativa do domínio público que a distinção entre a atribuição unilateral ou contratual assenta nas maiores garantias jurídicas e económicas associadas ao contrato de concession de voirie, designadamente, o que concerne a uma enumeração fechada dos fundamentos que justificam a extinção e ao direito a uma indemnização em caso de resolução por razões de interesse público. Este direito a uma indemnização, por sua vez, não é reconhecido em caso de revogação da licença que é considerada precária, por definição, e não constitutiva de direitos, com ressalva das situações em que envolva  a atribuição de direitos reais de propriedade temporária sobre as obras construídas²¹.

No sistema jurídico espanhol, a utilização privativa do domínio público igualmente postula a atribuição de um título jurídico-administrativo, de duração limitada, mediante o pagamento de uma taxa. Reveste sempre a forma de acto administrativo embora se distinga a atribuição unilateral por ‘autorização’ ou ‘concessão’ em função do tipo de uso e de critérios tais como a duração e a natureza das instalações e obras²². O acto de concessão está reservado para uma utilização privativa que envolva a realização de obras ou a montagem de instalações fixas (artigo 86.3. da Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas²³, doravante, LPAP), cuja duração seja superior a 4 anos (artigo 86.2 da LPAP), com o limite máximo geral de 75 anos (artigo 93.3 LPAP). A autorização, por sua vez, será concedida quando a utilização privativa se efectue exclusivamente com instalações desmontáveis ou bens móveis (artigo 86.2. da LPAP) e tem um prazo máximo, incluindo quaisquer prorrogações, de 4 anos ( artigo 92.3 da LPAP). O acto administrativo de concessão é configurado como um título jurídico que outorga ao particular um direito real administrativo sobre as obras, construções ou instalações fixas implantadas sobre uma parcela do domínio público. Ao invés, o acto administrativo de autorização não confere qualquer direito real mas apenas um conjunto de faculdades possessórias.

Uma das características da autorização é que é sempre concedida a título precário e, por conseguinte, pode ser revogada unilateralmente por razões de interesse público (artigo 92.4. da LPAP), sem direito a qualquer indemnização, solução legal que tem sido criticada pela jurisprudência do Tribunal Supremo²⁴. Com efeito, esta linha jurisprudencial tem matizado a consagração legal da natureza precária e livremente revogável da autorização, preconizando uma distinção entre a precariedade de 1.º grau - que afecta uma situação jurídica que, pelas suas próprias características, é de carácter permanente e duradouro, pelo que configuraria uma precariedade relativa ou mesmo puramente nominal ou semântica, que se manifesta na admissibilidade de revogação ou modificação do acto, sem, porém, exonerar do dever de justa indemnização - e a precariedade de 2º grau, que se reporta a situações não dotadas de estabilidade²⁵.

Também em Itália, a utilização privativa de bens do domínio público pressupõe a atribuição de um título jurídico que reveste sempre a natureza jurídica de concessão, embora por vezes as concessões de menor importância sejam designadas como licenças, sem que tal ponha em causa a sua natureza concessória²⁶. A utilização privativa de bens dominiais, que é sempre titulada por concessão, caracteriza-se pela duração temporária e pela possibilidade de revogação ad nutum por razões de interesse público, bem como pela discricionariedade que preside à sua atribuição²⁷. Tradicionalmente assistia-se a uma certa resistência em configurar a concessão de utilização privativa de bens dominiais como um contrato, o que justifica que seja concebida frequentemente, na esteira da teoria alemã dos dois níveis (Zweistufentheorie), como uma ‘concessão-contrato’, i.e., uma factispecie complexa resultante da articulação e convergência de um acto administrativo unilateral – o acto administrativo de concessão – com um contrato integrativo do seu conteúdo, de natureza privatística (v.g. contrato de locação), de que emerge uma relação contratual, fonte de obrigações recíprocas entre a entidade concedente e o particular concessionário. O desenvolvimento dogmático da figura do contrato substitutivo do acto administrativo, aliado à influência do Direito comunitário que impôs a submissão à concorrência das concessões, levou à formação de uma orientação favorável à configuração da concessão em termos contratuais, embora mantendo o seu enquadramento publicista²⁸.

Na nossa ordem jurídica, hodiernamente a doutrina pacificamente reconhece que a atribuição do direito de uso privativo configura sempre uma concessão, i.e., uma forma de actuação jurídico de Direito público que tanto pode ser unilateral (acto administrativo) como bilateral (contrato administrativo)²⁹.

Com efeito, de um ponto de vista técnico-jurídico, seja a atribuição da utilização privativa titulada por acto administrativo seja outorgada mediante a celebração de um contrato de concessão estaremos sempre perante uma concessão³⁰ e não perante um simples acto permissivo, contrariamente ao que poderia induzir a utilização da expressão “licença” no artigo 27º do RJPIP e em legislação avulsa relativa à utilização de determinados bens do domínio público ou de “autorização” no Direito comparado. A clarificação dos conceitos técnico-jurídicos de concessão, de autorização e licença é relativamente recente, tendo presente que no século XIX e até à segunda metade do século XX eram utilizados quase indistintamente e que, apesar de a emergência do Estado social de direito ter posto em causa os conceitos tradicionais e imposto a sua reformulação, a tradição por vezes perpetuou o emprego de expressões dogmaticamente desajustadas³¹.

Ora, a autorização e a licença são actos permissivos do desenvolvimento de  actividades privadas (e não de actividades públicas reservadas à administração pública ou do uso privativo de bens públicos³³ ) que se encontram submetidas a controlo da administração. No caso de a autorização, esta limita-se a remover um obstáculo, um limite ao exercício de um direito preexistente na esfera do particular, enquanto a licença configura uma permissão para o exercício de uma actividade privada que é, por lei, relativamente proibida (por vezes designada de autorização constituiva).

A concessão apresenta como elementos essenciais (i) a constituição ex novo na esfera jurídica do seu destinatário de um direito; (ii) que deriva de um direito ou de uma situação jurídica pública activa prévia de que é titular a administração pública e que está subtraída à liberdade de iniciativa económica privada (no primeiro caso, a propriedade pública da entidade administrativa, no segundo caso, a responsabilidade pela execução da obra ou serviço público); (iii) direito atribuído por um acto jurídico de Direito público, neste caso, por via da prática de um acto administrativo ou da celebração de um contrato administrativo; (iv) inexistência de um direito à concessão, que só se constitui com a atribuição do título de direito público que comporta uma ampla margem de livre apreciação e decisão administrativa (discricionariedade); (v) que tipicamente implica o reconhecimento de um direito de exclusivo, a fixação de um prazo de caducidade do direito e a titularidade de poderes e prerrogativas de autoridade da administração concedente, tais como a possibilidade de extinção da concessão por motivos de interesse público antes do decurso do prazo fixado³⁴.

A atribuição de direitos de uso privativo de bens dominiais apresenta todas as referidas características, pelo que seja titulada por acto ou outorgada por contrato reveste sempre natureza concessória.

A razão de ser da designação de um acto materialmente concessório como licença está enraizada na tradição jurídica portuguesa e prende-se com o objectivo de enfatizar o eventual especial estatuto de precariedade da titulação da concessão por acto administrativo em determinados regimes especiais do domínio público por confronto com as maiores garantias de estabilidade proporcionadas pela celebração de um contrato de concessão de utilização privativa do domínio público. Este estatuto de maior precariedade da licença pode-se manifestar em três vertentes: a fixação da duração de um prazo mais curto do uso privativo, a recusa de qualquer indemnização ao concessionário titular da licença em caso de extinção antecipada do título de utilização privativa e a obrigação de demolição e/ou remoção das instalações instaladas³⁵.

É indubitável, porém, que o regime geral de utilização privativa do domínio público consagrado no RJPIP não consagra, rompendo com a  experiência legislativa portuguesa anterior e com a própria tradição sedimentada em ordenamentos que acolheram a figura da atribuição de direitos de utilização privativa, um estatuto de menor estabilidade da licença por contraposição ao contrato. Pelo contrário, da análise do regime fixado no artigo 28º e o artigo 29º do RJPIP, que disciplinam o conteúdo da utilização privativa e a extinção, resulta que se estabelece um regime que se aplica à concessão, sem que se distinga se é titulada por um acto administrativo ou um contrato (n.º 1 do artigo 28º)

A conclusão pela natureza concessória da atribuição do direito de utilização privativa do domínio público apresenta, assim, inegáveis consequências práticas de relevo, tendo presente que os n.ºs 2 e o n.º 3 do artigo 28º estabelecem o regime  jurídico do prazo e da oneração do direito de utilização privativa e o artigo 29º regula a sua extinção reportando-se sempre à “concessão”. O que suscita a questão de saber se este conceito é utilizado numa acepção restritiva correspondente à utilizada no artigo 27º do RPIP, reportando-se única e exclusivamente à atribuição do título de utilização privativa por outorga de contrato de concessão (ou por acto de concessão), em contraposição à noção de licença, ou se, ao invés, deve ser entendido na sua acepção ampla.

A dúvida suscita-se, em particular, em virtude de o regime da extinção da concessão estabelecido no n.º 1 do artigo 29º vir consagrar e positivar como regra geral o reconhecimento de um direito à indemnização do concessionário em caso de extinção da concessão antes do decurso do prazo, direito indemnizatório que tradicionalmente se considerava exclusivo do uso privativo titulado  por contrato ou acto de concessão, por contraposição à licença de uso privativo, que se distinguiria pelo seu estatuto de maior precariedade traduzido, tipicamente, pela recusa de qualquer indemnização no caso de extinção antecipada da licença.

Consideramos, porém, que por concessão deve entender-se tanto a concessão de utilização privativa de um bem dominial titulada por licença (acto administrativo de concessão) como por concessão (contrato de concessão), conceitos utilizados no artigo 27º do RJPIP mas que, conforme demonstrámos, se reconduzem ambos do ponto de vista dogmático à técnica concessória. Uma interpretação restritiva da expressão “concessão” empregue nos artigos 28º e 29º como se reportando apenas aos contratos teria por efeito a detecção de uma lacuna de regulação da matéria da sujeição a prazo, transmissão e oneração e extinção das concessões de uso privativo tituladas por acto. Na ausência de legislação especial que estabeleça o regime jurídico dos usos privativos, seria aplicável o regime geral dos actos administrativos previsto no Código do Procedimento administrativo, o que não se compagina com o regime jurídico que enforma a figura da concessão.

Por conseguinte, consideramos que o artigo 28º e o artigo 29º disciplinam unitariamente a relação jurídico-administrativa emergente da atribuição do direito de utilização privativa do bem dominial, independentemente de o título revestir a forma de acto administrativo ou de contrato. O que não prejudica que, em legislação especial, seja frequente que se conforme  esta relação jurídico-administrativa de forma distinta e diferenciada consoante tenha por fonte um acto ou um contrato. Contudo, na ausência de uma norma que especificamente discipline a utilização privativa em termos diversos consoante a atribuição seja realizada por acto administrativo ou contrato administrativo, aplicar-se-á o regime geral previsto nos artigos 28º e 29º do RJPIP.

O direito de utilização privativa do domínio público, quer seja titulado por acto, quer revista a forma de contrato, caracteriza-se pela sua limitação temporal em virtude da fixação de um prazo constituir uma das características identitárias da figura concessória.

O n.º 1 do artigo 28º do RJPIP enfatiza que a atribuição, através de acto ou contrato administrativos, de poderes exclusivos de fruição de bens do domínio público é realizada “durante um período determinado de tempo”, o que pressupõe a fixação de um prazo, o qual, nos termos previsto no n.º 2 da mesma disposição, “ salvo estipulação em contrário devidamente fundamentada, não pode ser prorrogado”.

Na legislação especial que regula os prazos da concessão de utilização privativa de bens dominiais é comum que os actos administrativos de concessão (frequentemente designados licenças) permitam apenas o uso e fruição do bem do domínio público num prazo especialmente curto, por contraposição aos contratos de concessão que pressupõem um prazo mais alargado. Assim, por exemplo, na Lei da Água, aprovada pela Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro, a licença de utilização privativa do domínio hídrico confere ao seu titular o direito a exercer as actividades para os fins e com os limites estabelecidos no respetivo título e nas condições estabelecidas por lei ou regulamento (n.º 1 do artigo 67º da Lei da Água), devendo na sua fixação atender-se ao tipo de utilização pretendida e ao período necessário para a amortização do investimento, dentro do limite máximo de 10 anos (n.º 2 do artigo 67º da Lei da Água)

Já o prazo do contrato de concessão é notoriamente mais amplo, estando prevista uma duração máxima de 75 anos (n.º 6 do artigo 68º da Lei da Água), sendo o prazo fixado tendo em consideração a natureza e a dimensão dos investimentos associados, bem como a sua relevância económica e ambiental (n.º 2 do art. 25º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, que estabelece o regime de utilização dos recursos hídricos)

A fixação do prazo da concessão titulada por acto ou por contrato comporta uma margem de livre decisão (discricionariedade criativa) mas condicionada pela sua finalidade: a determinação do tempo necessário e adequado para a amortização e remuneração dos capitais investidos pelo concessionário. É por esta razão que se veda a prorrogação da concessão, “salvo estipulação em contrário devidamente fundamentada” no título da concessão (n.º 2 do artigo 28º do RJPIP). Com efeito, a prorrogação pura e simples da concessão constitui a atribuição de uma vantagem indevida ao concessionário, sendo que o prazo da concessão é comumente considerado como um elemento essencial do contrato, cuja modificação, sem fundamento legítimo, consubstancia uma modificação substancial do contrato vedada pelo princípio da concorrência e da igualdade de oportunidades no acesso a bens escassos.

Legislação especial admite, porém, a prorrogação dos títulos de utilização privativa. A título de exemplo, o artigo 5.º do Decreto-Lei n.º 102/90, de 21 de Março, que estabelece o regime jurídico da ocupação e utilização privativa dos terrenos e edificações e o exercício de actividades na área dos aeroportos e aeródromos públicos (domínio público aeroportuário), estabelece que as “licenças são outorgadas por prazo certo até ao limite de cinco anos, podendo ser sucessivamente prorrogadas por períodos inferiores ou superiores àquele limite” (n.º 1), sendo que o prazo global de vigência não pode ser superior a 20 anos” (n.º 2). Admite-se que as “licenças que envolvam a realização de investimentos significativos pelos seus titulares na implantação de construções, instalações ou equipamentos necessários às actividades licenciadas ou no exercício de actividades de especial complexidade, cuja amortização exija um prazo superior a 5 anos podem ser outorgadas por um prazo inicial até 40 anos” (n.º 3 do artigo 5º), caso em que as licenças podem ser “sucessivamente prorrogadas, por um ou mais períodos, não podendo aquele prazo e respectivas prorrogações exceder, em qualquer caso, o prazo de 50 anos” (n.º 4 do artigo 5º).

Um dos principais dogmas do Direito francês consiste no princípio da proibição de constituição de direitos reais de natureza privada sobre parcelas integrantes do domínio público, concebido como um dos corolários do princípio da inalienabilidade dos bens do domínio público. A constituição de direitos reais civis sobre bens dominiais  equivaleria a um desmembramento da propriedade pública, correspondendo a uma alienação parcial de um bem dominial. Os edifícios e obras construídas e as instalações implantadas num bem dominial pelo titular do direito de utilização privativa não eram, assim, susceptíveis, de integrar a sua propriedade privada nem, consequentemente, de ser objecto de qualquer tipo de oneração³⁷.

A necessidade de garantir a rentabilização dos bens do domínio público e se assegurar o interesse dos privados na realização de investimentos em parcelas dominiais, com um enquadramento jurídico adequado à obtenção do financiamento necessário e às necessidades práticas de gestão, conduziu, porém, ao paulatino reconhecimento de direitos reais sobre o domínio público artificial a partir de 1988, embora se continue a recusar a sua constituição sobre bens integrantes do domínio natural e esteja sujeita a pressupostos assaz restritivos e distintos consoante se trate de um bem da titularidade do Estado, das colectividades territoriais ou de estabelecimentos públicos de saúde³⁸.

Na nossa ordem jurídica, ao invés, desde há muito que se reconhece que sempre que a licença ou a concessão de utilização privativa envolva a realização de obras ou a montagem de infra-estruturas em domínio público (e o mesmo raciocínio se aplica aos contratos de concessão de exploração do domínio público hídrico) as construções efectuadas sobre ou sob a parcela dominial, como as instalações desmontáveis são objecto, em princípio, de um direito de propriedade privada do utente ou concessionário que as realizou durante o prazo da utilização privativa³⁹. Em princípio, porquanto as infra-estruturas e as construções realizadas pelos titulares de direito de utilização privativa (ou concessionários de exploração) em terrenos que integrem o domínio público não podem ser qualificadas como bens dominiais, salvo a existência de uma disposição legal específica que preveja a sua classificação como tal.. Se, porventura, a obra realizada for classificada legalmente como um bem dominial domínio público, tal como sucede com “os portos artificiais e docas” “de interesse público” que são classificados como bens do domínio público infraestrutural portuário por opção legislativa (alínea e) do artigo 4º do Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de Outubro, que estabelece o regime do inventário geral dos elementos constitutivos do património do Estado), a universalidade de bens, equipamentos e edifícios, resultantes da intervenção humana⁴⁰, situados numa área marítima, fluvial ou lacustre destinadas à movimentação e circulação de mercadorias e passageiros, integra o domínio público portuário e não a propriedade privada do titular da utilização privativa do domínio público.

Por regra, porém, as instalações e obras realizadas numa parcela do domínio público não merecerem a classificação como bens dominiais e integram, portanto, o direito de propriedade do utilizador privativo, embora se trate de uma propriedade temporária. O momento de extinção da concessão (titulada por acto ou por contrato⁴¹)coincide com o momento de extinção do direito de propriedade privada sobre as obras e instalações, emergindo na esfera do concessionário um dever jurídico directamente decorrente da lei de reconstituição natural do bem dominial objecto de utilização privativa (restitutio in integrum). Tal como se estabelece no n.º 2 do artigo 29º do RJPIP, a extinção da concessão tem por efeito o dever de reposição do imóvel ocupado “na situação em que se encontrava à data do início da concessão, com desmontagem ou retirada de bens” ou, em alternativa, a sua “perda a favor do concedente, caso a desmontagem ou separação implique uma deterioração desproporcionada do imóvel ocupado”.

O concessionário está adstrito a demolir as construções edificadas e proceder à desmontagem e retirada das infra-estruturas implantadas na vigência do direito de utilização privativa (1ª parte do n.º 2 do artigo 29º do RJPIP). Se, porém, a respectiva demolição, desmontagem ou retirada implicar uma deterioração desproporcionada do imóvel ocupado, aquelas construções e infra-estruturas são ‘perdidas’ em favor da entidade concedente (1ª parte do n.º 2 do artigo 29º do RJPIP), que é o mesmo que dizer que revertem gratuitamente para a entidade titular do bem dominial (ainda que esteja sob a administração e gestão de outra entidade).

Por conseguinte, no termo do prazo fixado no título de utilização pode ocorrer uma transferência da propriedade das construções e instalações desmontáveis para o titular do bem dominial sem que o concessionário tenha direito a uma qualquer compensação ou indemnização⁴². O estatuto jurídico das obras e infra-estruturas após a transferência e reversão gratuita para a entidade concedente depende do regime jurídico aplicável, sendo certo, que, por regra, irão integrar o domínio privado do titular do bem dominial.

O Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 150/2006, processo n.º 323/2005, já teve oportunidade de reconhecer a admissibilidade de uma sobreposição de estatutos: de domínio público sobre a parcela dominial objecto da concessão de utilização privativo e de propriedade privada sobre as instalações fixas colocadas sobre o bem dominial. Este entendimento logrou inclusive reconhecimento legislativo na legislação especial. A título de exemplo, o n.º 1 in fine do artigo 3º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (regime de utilização dos recursos hídricos) expressamente estabelece que as obras e construções “se mantêm na propriedade privada do titular da licença ou da concessão até expirar o respectivo prazo”.

As obras, equipamentos e construções realizadas pelo titular do direito de utilização privativa de um bem dominial são objecto de um efectivo direito de propriedade inscrito na sua esfera jurídica, embora marcado pela sua sujeição a termo resolutivo (uma vez que se extingue no termo do prazo fixado no título de utilização privativo) e a condição resolutiva (no caso de extinção antecipada do título de utilização).

A propriedade temporária é uma figura sobejamente conhecida inclusive no âmbito do Direito civil, onde é admitida nos casos previsto na lei (n.º 2 do artigo 1307º do Código civil) e que está regulada, nomeadamente, a propósito do direito de superfície⁴³. Não constitui um mero acaso que a origem histórica do direito de superfície se filie na prática de atribuição de concessões perpétuas ou temporárias do direito de construção de edifícios em bens do domínio público do Estado⁴⁴. Aliás, o direito de superfície foi consagrada pela primeira vez na nossa ordem jurídica, precedendo o seu acolhimento e regulação no Código civil de 1966,  no âmbito do Direito administrativo através da Lei n.º 2030, de 22 de Junho de 1948, para efeitos de implementação de políticas publicas destinadas a promover a construção de edifícios para fins de habitação e uso comercial ou industrial e outros equivalentes em terrenos integrantes do domínio privado do Estado, das autarquias locais e das pessoas colectivas de utilidade publica administrativa⁴⁵.

Quando o direito de superfície é constituído  a título temporário, cumpre distinguir o ‘direito de superfície’ - que corporiza um direito real menor, que confere ao superficiário o poder de construir ou manter uma obra ou fazer e manter uma plantação ‘sobre’ ou ‘sob’ um imóvel – do ‘direito de propriedade plena da obra ou plantação’ - que resulta do exercício dos poderes conferidos pelo exercício do direito de superfície e se inscreve na esfera jurídica do superficiário como um direito de propriedade que é distinto e separado do ‘direito de propriedade do solo’. Coexistem dois direitos de propriedade: o direito do proprietário do solo e o direito do superficiário sobre as obras e plantações. O direito de propriedade do titular do solo fica onerado com a constituição do direito de superfície mas não se extingue, sendo o estatuto de proprietário do solo o título que justifica o direito de exigir o pagamento da quantia convencionada como contrapartida da constituição do direito de superfície (o cânon superficiário) durante o prazo fixado e, no termo do prazo do direito de superfície, a aquisição do direito de propriedade da obra ou plantações por transferência ope legis determinada pela extinção do direito de superfície e consequente extinção do direito de propriedade temporária sobre a obra ou plantação.

O direito de utilização privativa de um bem dominial não pode nem deve ser assimilado ao direito de superfície uma vez que apresenta um conteúdo diverso ou mesmo mais amplo. Com efeito, pode traduzir-se no simples aproveitamento de um bem, sem realização de qualquer construção ou plantação ou sem utilização das infra-estruturas existentes, como sucede com o aproveitamento de água para rega, sendo neste ponto perfeitamente nítida a distinção entre o direito de utilização privativa e o direito de superfície. Pode ainda implicar direitos e uso e fruição em condições de exclusividade que abrangem toda a parcela dominial que foi objecto de concessão, sem que se proceda necessariamente a uma distinção entre o solo (ou subsolo)  e a superfície.

Todavia, a correcta compreensão do conteúdo do direito de utilização privativa de uma parcela dominial implica, à semelhança dos afinamentos dogmáticos mais recentes  do direito de superfície⁴⁷,um claro e nítido recorte entre: (i) o direito de utilização privativa de um bem do domínio publico; (ii) o direito de propriedade sobre as obras e equipamentos constituído no exercício da concessão de um título de utilização privativa; (iii) os direitos dominiais dos titulares do bem integrante do domínio público.

Afigura-se crucial proceder a uma distinção rigorosa entre a  transmissão do próprio bem dominial, a  transmissão ou oneração do direito emergente da concessão (o direito de utilização privativa do domínio público) e a transmissão ou oneração das construções e obras efectuadas pelos titulares de direitos de uso privativo da parcela dominial e que integram, como demonstrámos, a propriedade privada do concessionário durante o prazo fixado no título concessório.

A transmissão de um bem classificado como bem do domínio público apenas pode ser realizada através das figuras próprias do Direito administrativo, com subtracção ao comércio privado, por força do princípio da inalienabilidade consagrado no artigo 18º do RJPIP, que prescreve que “os imóveis do domínio público estão fora do comércio jurídico, não podendo ser objecto de direitos privados ou de transmissão por instrumentos de direito privado”. A sua oneração também está vedada, não sendo admitida a constituição de direitos pessoais (v.g. comodato e arrendamento) ou de direitos reais de gozo (v.g. usufruto e propriedade) nem a constituição de direitos reais de garantia sobre bens do domínio público, por negócio jurídico privado ou por acto administrativo, sob pena de nulidade⁴⁸.

Assim sendo, ressalvada a hipótese de uma desclassificação legal ou de uma desafectação jurídica ou fáctica do bem em causa, caso em que este deixa de integrar o domínio público e de se sujeitar ao seu regime⁴⁹, a transferência da titularidade de um bem dominial apenas pode efectivar-se através de uma ‘mutação dominial’. A mutação dominial consiste na transferência por lei, acto ou contrato administrativo da titularidade do bem em causa entre pessoas colectivas públicas com capacidade para serem titulares de bens dominiais (artigo 24º do RJPIP), a saber, o Estado, as Regiões autónomas ou as autarquias locais (artigo 15º do RJPIP). Poderá haver ainda lugar a uma transferência temporária de alguns dos poderes próprios do titular do bem dominial, sem que resulte afectada a titularidade do bem dominial,  maxime,dos seus poderes de uso e fruição, no caso das cedências precárias de utilização de bens dominiais (artigo 23º do RJPIP) e das concessões de utilização privativa do domínio público (artigos 27º a 29º do RJPIP), ou mesmo de poderes de administração, defesa e disposição, que já pressupõem a transferência do exercício dos poderes de gestão dominial, apenas admissível no contexto da atribuição de concessões de exploração do domínio publico (artigo 30º do RJPIP).

Distinta é a situação prevista no  n.º 3 do artigo 28º do RJPIP, o qual estabelece que o “direito resultante da concessão pode constituir objecto de actos de transmissão entre vivos e de garantia real, de arresto, de penhora ou de qualquer outra providência semelhante desde que precedidos de autorização expressa da entidade concedente”. Como é evidente, não é o bem do domínio público que pode ser objecto destes actos de transmissão e oneração típicos do direito privado mas apenas e tão só o título que atribui o direito de utilização privativa do domínio público (acto ou contrato).

A verdade é que o n.º 3 do art. 28º do RJPIP é bem claro quando explicita que é o “direito resultante da concessão” que pode constituir objecto de actos de transmissão ou oneração nos termos gerais do Direito privado. Destarte, admite-se hodiernamente que o direito de uso e fruição do domínio público tem, em si mesmo, valor patrimonial, não existindo assim qualquer impedimento ao seu tratamento como um bem de valor económico. A sua transmissão ou oneração não prejudica o princípio da inalienabilidade (artigo 18º do RJPIP) e o princípio  da impenhorabilidade absoluta dos bens do domínio público (artigo 20º do RJPIP), uma vez que incide apenas sobre o direito de uso privativo do domínio público, titulado por acto ou contrato e não sobre o bem dominial.

Ainda assim, tendo presente a natureza intuitus personae das concessões dominiais e que aquelas operações acabam por ter repercussões no uso privativo de um bem dominial (v.g. no caso de transmissão entre vivos ou mortis causa afigura-se relevante aferir da capacidade técnica ou financeira do novo concessionário), estão sujeitas a autorização prévia da administração, sob pena de nulidade dos actos praticados (n.º 3 e n.º 4 do artigo 28º do RJPIP).

Esta conclusão é corroborada pela disciplina da transmissão dos títulos de utilização privativa de bens dominiais em legislação especial. Emblemática é a legislação sobre o domínio público hídrico, em que a “transmissão dos títulos de utilização” dos recursos hídricos é regulada no art. 72º da Lei da água (Lei n.º 58/2005, de 29 de Dezembro) e no art. 26º do regime da utilização dos recursos hídricos (Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio). Estabelece-se que o título de utilização privativa é transmissível desde que se mantenham os requisitos que presidiram à sua atribuição, ficando por esse efeito o adquirente sub-rogado em todos os direitos e deveres do cedente enquanto durar o prazo do respectivo título de utilização (n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio). A  transmissão do título de utilização privativa está, consoante os casos, condicionada a um mero dever de comunicação (o título de utilização é transmissível, como elemento da exploração agrícola ou do estabelecimento comercial ou industrial em que se integra no caso de trespasse⁵² ou quando se verifique uma transmissão de participações sociais que assegurem o domínio de sociedade detentora do título, nos termos previsto no n.º 1 e n.º 2 do artigo 72º da Lei da água), a prévia verificação ou registo, quando se institua para certa bacia hidrográfica a possibilidade de serem transacionados títulos de utilização de água, tal como estabelecido no n.º 4 do artigo 72º da Lei da água ou, residualmente,  nos restantes casos, a autorização, que veio a constituir a regra geral fixada no n.º 3 do artigo 28º do RJPIP

Cumpre frisar que o artigo 72º da Lei da Água e o artigo 26º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007 não distinguem a transmissão da licença (acto administrativo) ou da concessão (contrato administrativo) da utilização privativa do domínio público, submetendo-a a um regime unitário, designadamente sujeitando a transmissão do título de utilização no contexto de trespasse de estabelecimento comercial, agrícola ou industrial a mera comunicação, sem necessidade de obtenção de autorização prévia. A verdade é que o regime geral dos contratos administrativos exige que a cessão da posição contratual seja objecto de uma autorização do contraente público (art. 319º do Código dos Contratos públicos, doravante, CCP). Ora, esta autorização só pode concedida se o cedente comprovar que o cessionário – o terceiro para o qual se pretende transmitir o título – possui as habilitações e a capacidade técnica e financeira que eventualmente foram exigidas ao cocontratante originário (n.º 1 do artigo 316º e n.º 1 do artigo  319ºdo CCP), pelo que se deve entender que a legislação dos recurso hídricos deve ser complementada com o regime previsto no CCP, afigurando-se necessária a obtenção de uma autorização para a celebração de um contrato de cessão da posição contratual emergente do titulo contratual de utilização privativa⁵³.

Uma terceira constelação de casos deve ser distinguida das duas anteriores. Quando esteja em causa a transmissão ou oneração das construções e obras efectuadas pelos titulares de direitos de uso da parcela dominial, essas operações, porquanto incidentes sobre edificações ou instalações que integram a propriedade privada do titular do direito de utilização privativa do bem dominial, estão no comércio jurídico civil e são regidas pelo regime de Direito privado. Durante o prazo de vigência do título de utilização privativa do domínio público as obras e instalações podem ser objecto de contratos de arrendamento e outras formas de alienação e oneração próprias do Direito privado, embora seja frequente que se estabeleçam alguns condicionamentos quanto à possibilidade da sua transmissão ou oneração por legislação especial. Retomando o exemplo do regime dos bens integrantes do domínio público hídrico, o n.º 7 do artigo 4º do Decreto-lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio (regime de utilização dos recursos hídricos) prescreve que as “obras e os edifícios construídos em terrenos dominiais não podem ser alienados, directa ou indirectamente, nem onerados ou hipotecados sem autorização da autoridade competente para o licenciamento da utilização dos recursos hídricos, sob pena de nulidade do acto de transmissão ou oneração (n.º 8 do artigo 4º). Em nosso entender, o n.º 3 e 4 do artigo 28º do RJPIP, ao imporem a necessidade de prévia autorização expressa da entidade concedente, sob pena de nulidade dos actos de transmissão entre vivios e de garantia real, de arresto, de penhora ou de qualquer outra providencia semelhante que tenham por objecto “o direito resultante da concessão”, devem ser alvo de uma interpretação extensiva, abrangendo não apenas a transmissão e oneração do direito de utilização privativa titulado por acto ou contrato mas também a transmissão ou oneração das construções e obras efectuadas pelos titulares de direitos de uso da parcela dominial.

Uma questão relevante que se suscita é a de saber se a transmissão e oneração das obras e instalações pressupõe e implica necessariamente a transmissão do título de utilização privativo.

Freitas do Amaral pronunciou-se em sentido afirmativo, à luz do regime anteriormente vigente estabelecido no Decreto-Lei n.º 468/71, uma vez que considerava que a utilização das construções implantadas em terrenos do domínio público hídrico não se distingue do próprio uso privativo do terreno dominial, não sendo possível dissociar a titularidade do acto ou contrato que concede o direito de utilização privativa e a propriedade sobre as obras e instalações implantadas em domínio publico⁵⁴.

Em nosso entender, impõe-se adoptar uma concepção menos rígida e mais favorável à rentabilização dos bens do domínio público. Não se vislumbra a razão para negar, por exemplo, em situações em que não se pretenda proceder ao trespasse do estabelecimento comercial ou industrial ou da exploração agrícola – conceito que pressupõe a transferência ‘definitiva’ do estabelecimento – a admissibilidade da transferência temporária e onerosa do gozo de um prédio ou de parte dele, em conjunto com a exploração de um estabelecimento comercial ou industrial nele instalado (figura jurídica designada de ‘Cessão de Exploração de Estabelecimento Comercial’, ou ‘Locação de Estabelecimento’, actualmente regulada no n.º 1 do artigo 1109º do Código Civil).

Existem razões legítimas e fundadas para sustentar que  o titular originário da licença ou concessão de uso privativo pode ter interesse em que não se opere a transmissão do título de utilização privativa, continuando a ser responsável perante a administração concedente pelo pagamento das taxas e outras obrigações decorrentes daquele título. Considerar que a locação do estabelecimento envolve, como consequência, necessária, a transmissão do título de utilização privativa equivale a impor que o locatário ocupe a posição do primitivo titular, que deixa de ter qualquer relação com o bem em causa ou a entidade competente (n.º 1 do artigo 26º do Decreto-Lei n.º 226-A/2007, de 31 de Maio). Ora, o titular originário pode ter um interesse legítimo na manutenção do estatuto de utente da utilização privativa, para efeitos, nomeadamente, de poder retomar, findo o termo da cessão de exploração de estabelecimento comercial, a exploração directa do estabelecimento ou eventualmente tornar a celebrar uma nova cessão de exploração.